اصلاح

حقوقی، سیاسی و اجتماعی

نقدی بر قانون جزای افغانستان

نوشتار حاضر به نقد قانون جزاي افغانستان از منظر رعايت اصل قانوني بودن جرايم و جزاها پرداخته است  ابتدا مفهوم اصل قانوني بودن جرايم ومجازات‌ بيان و در گفتار اول اصل ياد شده در اسناد بين‌المللي و همچنين لوازم اصل مذکور بررسي شده است. در گفتار دوم موارد مغاير با اصل مورد بحث در قانون جزاي افغانستان بر شمرده شده و نقد شده و در پايان نتيجه گيري ارايه شده است.
مفهوم اصل قانوني بودن جرايم و جزاها
اصل قانوني بودن جرايم و جزاها1 يکي از اصول بنيادين حقوق جزا است.
اصل مذکور به اين معنا است که افراد تنها در برابر اعمالي مسووليت جزايي خواهند داشت که آن اعمال در زمان ارتکاب شان بدون هيچ ابهامي، در قانون، جرم شمرده شده باشند و براي آنها مجازات در نظر گرفته شده باشد2
به عبارت ديگر معناي اصل فوق اين است که هيچ عملي جرم نيست مگر آن که پيش از آن در قانون، به صورت صريح و واضح جرم شناخته شده باشد و هر گاه جرم ثابت شود قاضي حق ندارد مجازاتي را در قبال عمل مجرمانه براي محکوم عليه در نظر گيرد که در قانون وجود ندارد بلکه صرفا مي‌تواند فرد محکوم عليه را به مجازاتي محکوم کند که در قانون براي آن عمل پيشبيني شده است.
مهم ترين هدف حاکميت اصل قانوني بودن جرايم و جزاها عبارت است از: «مشروع ساختن نظام حقوقي حاکم بر کشور از طريق محدود ساختن مداخلات دولت در عرصه جزايي نسبت به حقوق و آزادي‌هاي مردم، صرفاً به مواردي که اعمال ممنوعه پيشاپيش از سوي قانون به مردم اعلام شده و توصيف شده باشد.
در هر نظامي که قوانين به گذشته برگردد و تعريف جرايم مبهم باشد، اين امر باعث افزايش صلاحديد و گزينش گري قضات و پوليس خواهد شد.
عدم رعايت اين اصل باعث از بين رفتن حاکميت قانون و تفکيک قوا خواهد شد.
اصل قانوني بودن جرم وجزاها در حمايت از «قانون اساسي گرايي» و تفکيک قوا از همديگر، نقش مهمي را ايفا مي‌کند3
به عبارت ديگر، هدف از حاکميت اصل قانوني بودن جرايم و جزاها اين است که اختيار دادگاه‌ها در تفسير قوانين جزايي را، به دليل عدم منتخب بودن قوه قضاييه در برابر پارلمان که نهادي انتخابي است، محدود سازد. به اين معنا که مجلس از اختيار وضع قوانين برخوردار است و در مقابل قوه قضاييه وظيفه اجراي قوانين وضع شده از سوي پارلمان را دارد 4 نه آن که اين قوه نيز با جرم سازي‌هاي خويش و تفسيرات بي حد و حصر خويش از قوانين، در عرض پارلمان، به طور غير مستقيم به وضع قوانين بپردازد.
همان طوري که فون ليست، حقوقدان آلماني مي‌گويد: اصل قانوني بودن جرايم و جزاها حفاظي است براي شهروندان در برابر قدرت بي مهار دولت، اين اصل از افراد در برابر فشار بي رحمانه اکثريت و به عبارت ديگر هيولاي قدرت، حمايت مي‌کند.5
بعد از بيان مفهوم اصل قانوني بودن جرايم و جزاها، اين نوشتار در دو گفتار ارايه شده است، در گفتار اول اسناد بين‌المللي که اصل مذکور را مورد شناسايي قرار داده است، بيان مي‌شود سپس در گفتار دوم جايگاه اين اصل در قوانين افغانستان بررسي مي‌شود به ويژه قانون جزا از منظر رعايت اين اصل، نقد مي‌شود و در پايان نتيجه گيري خواهد شد.
گفتار اول: اصل قانوني بودن جرايم وجزاها در اسناد بين‌المللي
سابقه شناسايي اين اصل، به منشور کبير يا مگنا کارتا در سال 1215 ميلادي بر مي‌گردد. اين منشور سندي است که در آن براي اولين بار پادشاهان انگلستان به محدود شدن قدرت خويش به قانون تن در مي‌دهند و در آن قدرت خود سرانه پادشاه مهار شده و تحت انقياد قانون در مي‌آيد.
در ماده 39 اين منشور آمده است که: «هيچ فرد آزادي دستگير يا زنداني نخواهد شد... مگر بر اساس قوانين کشور»6
اما قرن هجدهم را مي‌توان به عنوان دوران شکوفايي اين اصل ناميد.
دوره‌اي که از آن تحت عنوان، عصر روشنگري، در اروپا ياد مي‌شود و اين امر مهم به برکت تلاش‌هاي ولتر، منتسکيو و بکاريا تحقق يافت.
دو انديشمند اولي با آثار خويش، زمينه شناسايي اين اصل را فراهم نمود و در نهايت بکاريا صريحا از اين اصل دفاع نمود. «منتسکيو در سال 1748 تفکيک قوا را مطرح کرد و از حاکميت قانون نام برد.
او هر چند مستقيما از اين اصل ياد نکرد اما با بيان اين موضوع که قانون سدي خواهد بود در مقابل خود کامگي و خودسري قضات، انگيزه و زمينه بحث و بررسي عميق تر را براي معاصران خود فراهم نمود.
بکاريا انديشمند ايتاليايي، از جمله فلاسفه‌اي است که با الهام از انديشه‌هاي منتسکيو و ولتر مطالعات و آثار خود را کلا به مباحث جزايي و از جمله اصل قانوني بودن جرايم و جزاها اختصاص داد و در سال 1764 کتاب مختصر اما بسيار غني و مهم خود را تحت عنوان رساله «جرايم و مجازات» منتشر نمود.
در اين اثر که به منشور انقلاب جزايي و منبع حقوق جزاي مدرن نيز شهرت يافته، بکاريا بر قانونمندي و قانونگرايي در حقوق جزا در همه ابعاد آن تاکيد نموده است...
نظرات بديع و کم سابقه بکاريا در باب مسايل جزايي سرآغاز توجه و عنايات بيشتر دانشمندان حقوق و قانونگزاران به اصل قانوني بودن جرايم و مجازات گرديد و تحول دکترين حقوقي و نيز تصويب قوانين و مقررات جزايي بديع و دقيقي را به دنبال آورد7
بکاريا در کتاب ياد شده، تاکيد نمود که «تنها بر پايه قوانين مي‌توان جزا‌هاي متناسب با جرايم را تعيين کرد و اين اختيار خاص، تنها به قانونگزار که نماينده جامعه‌اي است که بر اساس يک قرارداد اجتماعي تشکيل يافته است تعلق دارد. 8
همچنين او در مقام دفاع از آزادي‌هاي مردم مي‌نويسد: «هر شهروندي بايد بداند چه موقع گناهکار و چه موقع بي گناه است»9
افکار بکاريا به سرعت در اروپا گسترش يافت، به طوري که با پيروزي انقلاب کبير فرانسه اصل قانوني بودن جرايم و جزاها از سوي مجلس موسسان در اعلاميه حقوق بشر و شهروند 26 اوت 1789 گنجانده شده و به رسميت شناخته شد.
در ماده 7 اين اعلاميه آمده است که: هيچ فردي متهم، دستگير يا بازداشت نخواهد شد مگر در مواردي که در قانون تعيين شده باشد و بعد از طي مراحلي که در قانون پيشبيني شده باشد...
و در ماده 8 همان سند تصريح شده است: قانون بايد صرفاً مجازات‌ ضروري را که در عين حال مشخص و واضح هم باشد، پيشبيني کند و هيچ فردي مجازات نخواهد شد مگر آن که مجازات مربوطه از سوي قانون وضع شده باشد و قبل از ارتکاب جرم اعلام شده باشد و به صورت قانوني هم اجراء گردد.10
اسناد بين‌المللي معاصر هم در شناسايي اصل مورد بحث از اعلاميه حقوق بشر و شهروند فرانسه الهام گرفته و به اين اصل تصريح کرده اند.
بند 1 ماده 15 ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي در اين باره مقرر مي‌دارد:
هيچ کس به علت فعل يا ترک فعلي که در موقع ارتکاب بر طبق قوانين ملي يا بين‌المللي جرم نبوده محکوم نمي‌شود و همچنين مجازاتي شديدتر از آنچه در زمان ارتکاب جرم قابل اعمال بوده تعيين نخواهد شد.11
بند 2 ماده 11 اعلاميه جهاني حقوق بشر نيز با همان عبارت، اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ را به رسميت شناخته است 12
همچنين، اصل ياده شده در اسناد بين‌المللي و منطقه‌اي زير تصريح شده است:


1. کنوانسيون ژنو راجع به رفتار با اسيران جنگي 12 اوت 1949، ماده 99؛

2. کنوانسيون ژنو راجع به حمايت از غير نظاميان،‌ 12 اوت 1949، مواد 64 و 67؛13

3. پروتکل اضافي شماره 1 کنوانسيون‌هاي 1949 ژنو راجع به حمايت از قربانيان جنگ‌هاي مسلحانه بين‌المللي، مصوب 8 جون 1977، قسمت الف بند 7 ماده 75؛

4. پروتکل اضافي شماره 2 کنوانسيون‌هاي 1949 ژنو راجع به حمايت از قربانيان جنگ‌هاي مسلحانه غير بين‌المللي يا مصوب 8 جون 1977، قسمت ج بند 2 ماده 6؛

5. کنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزادي‌هاي اساسي، 4 نوامبر 1950، ماده 7؛

6. کنوانسيون آمريکايي حقوق بشر، 22 نوامبر 1969، ماده 9؛

7. منشور آفريقايي حقوق بشر و ملت‌ها، 27 جون 1981، بند 2 ماده 7. 14

و بالاخره اساسنامه محکمه جزايي بين‌المللي در بند 1 ماده 22 به شرح زير بر اصل قانوني بودن جرايم تاکيد مي‌کند: «هيچ کس به موجب اين اساسنامه مسووليت جزايي نخواهد داشت مگر اينکه عمل وي، در زمان وقوع، ‌منطبق با يکي از جرايمي باشد که در صلاحيت محکمه است.»15
در سند مصوب هشتمين کنگره سازمان ملل متحد براي پيشگيري از جرم و رفتار با مجرمين (هاوانا، 27 اوت 7 سپتامبر 1990) در ماده 21 راجع به رعايت اصل قانوني بودن جرايم و جزاها چنين آمده است: «جرايم انتظامي سارنوالان بايد مبتني بر قانون يا مقررات قانوني باشند.»16
در اصل دوم مجموعه اصول براي حمايت از همه افراد تحت هر گونه بازداشت يا زندان (مصوب مجمع عمومي سازمان ملل متحد، قطعنامه شماره 43/173 مورخه 9 دسامبر 1988) چنين آمده است:
دستگيري، بازداشت يا زندان بايد صرفا طبق مقررات قانوني و به وسيله مقامات رسمي صلاحيت دار و يا اشخاصي که براي اين امر مسووليت يافته اند صورت گيرد.17
علاوه بر اسناد بين‌المللي و منطقه‌اي فوق، اصل مورد بحث در قوانين کشورها نيز شناسايي و تصريح گرديده است.
به عنوان نمونه، قانون جزاي آلمان در اولين ماده چنين مقرر مي‌دارد:
يک عمل تنها در صورتي قابل مجازات است که قابل مجازات بودن عمل، پيش از ارتکاب آن در قانون تصريح شده باشد.18
همچنين قانون مجازات فرانسه در ماده 2-111 در اين باره چنين مي‌گويد: قانون،‌ جنايات و جنحه را تعيين و جزا‌هاي قابل اعمال به مرتکبان آنها را معين مي‌کند.
آيين نامه خلاف‌ها را تعيين نموده و در محدوده قانون و بر اساس اختيارات تصريح شده به موجب قانون، جزا‌هاي قابل اعمال بر متخلفان را تعيين مي‌کند.
و در ماده بعدي (3-111) قانونگزار فرانسه مي‌افزايد:
هيچ کس را نمي‌توان به خاطر جنايت يا جنحه‌اي که عناصر آن به موجب قانون تعريف نشده باشد، يا به خاطر خلافي که به موجب آيين نامه تعريف نشده است، مورد مجازات قرار داد. هيچ کس را نمي‌توان به جزايي که به موجب قانون نسبت به جرم جنايي يا جنحه‌اي يا به موجب آيين نامه نسبت به جرم خلافي، پيشبيني نشده مورد مجازات قرار داد19
اصل قانوني بودن جرايم و مجازات، ‌در دين مبين اسلام هم جايگاه رفيعي دارد.
به عنوان نمونه، آيات شريفه ذيل ناظر به اعتبار اين اصل در اسلام است:

1. ماکنا معذبين حتا نبعث رسولا (اسري – آيه 7)

2. لايکلف الله نفسا الا ما آتيها( طلاق- آيه 7)

و نيز روايت ذيل
- حديث شريف رفع: «عن رسول الله(ص) قال: رفع عن امتي تسعه اشياء الخطاء و النسيان و ما استکر هوا عليه و ما لا يعلمون و...»
همچنين قاعده فقهي «قبح عقاب بلا بيان» دال بر اهميت اصل مورد بحث از ديدگاه اسلام است20
نکته ديگر اينکه: اصل قانوني بودن جزا شامل تدابير امنيتي هم مي‌شود و اين گونه تدابير هم بايد به صورت صريح و واضح در قانون پيشبيني شوند و قاضي مکلف است که فقط آن دسته از تدابيري را که در قانون براي يک حالت خطرناک به عنوان تدبير امنيتي، در نظر گرفته شده است، حکم نمايد. زيرا تدابير امنيتي هم در نوع خودش محدود کننده حقوق و آزادي‌هاي افراد است لذا بايد پيشاپيش در قانون احصاء شود تا باعث اعمال خود سرانه نشود و زمينه سوء استفاده پيش نيايد
لوازم اصل قانوني بودن جرايم و جزاها
1- صراحت و وضوح
منظور از اين اصل، آن است که قوانين جزايي بايد حتاالمقدور صريح و واضح باشد. به طوري که براي تابعان اين قوانين، رفتار ممنوعه را همراه با عنصر مادي و عنصر رواني مورد نياز آن به روشني توضيح دهد.
هدف از اين اصل تضمين اين مطلب است که تمام افرادي که ممکن است با اين منع قانوني مواجه شوند، پيشاپيش بدانند که چه رفتار‌هاي خاصي مجاز است و در مقابل چه اعمالي ممنوع است. بنابراين افراد توانايي پيشبيني پيامد‌هاي اعمالشان را داشته باشند و آزادانه حق انتخاب داشته باشند که چه رفتارهايي را مرتکب شوند و ازچه اعمالي خود داري کنند21
از همه مهمتر آن که هدف اين قاعده جزايي آن است که افراد را در برابر اعمال خودسرانه مقامات اجرايي و محاکم مصون بدارد.
امروزه حتا در حقوق جزاي بين‌الملل هم شاهد هستيم که در برخي موارد «اصل صراحت و وضوح قوانين» رعايت نشده است در حالي که اين يک نقص است و بايد در آينده برطرف گردد. در اينجا به عنوان نمونه به دو مثال برجسته اشاره مي‌گردد: همه مي‌دانيم که اولين بار در منشور لندن مصوب 1945 (و بعدها در برخي اسناد بين‌المللي ديگر مانند قانون شماره 10 شوراي کنترل متفقين، اساسنامه‌هاي محاکم بين‌المللي توکيو، يوگسلاوي و رواندا نيز تکرار شده)
يکي از مصاديق جنايات عليه بشريت تحت عنوان «ديگر اعمال غير انساني» نام برده شد.
مثال دوم آن که در کنوانسيون‌هاي چهار گانه ژنو 1949 آنگاه که سخن از نقض‌هاي شديد به ميان مي‌آيد شکنجه يا رفتار غير انساني به عنوان مصاديقي از نقض‌هاي شديد کنوانسيون، شمرده مي‌شود و حال آن که عباراتي مانند ديگر اعمال غير انساني«other Inhumane acts» و يا رفتار غير انساني «Inhuman treatment» عباراتي مبهم اند و نياز به تعريف و صراحت و وضوح دارند.
2- عدم تأثير قوانين جزايي برگذشته
يکي از لوازم منطقي و ضروري اصل قانوني بودن جرايم و جزاها اين است که قوانين جزايي به گذشته باز نمي‌گردد (عدم رجعت جزا به ماقبل) به اين معنا که رفتارهايي را که در گذشته ارتکاب يافته اند. شامل نمي‌شود. در غير اين صورت مقامات اجرايي يا قضايي مي‌توانند افراد را به صورت خودسرانه در قبال اعمالي که در هنگام ارتکاب مجاز بوده اند جزا دهند. به عبارت ديگر، اين اصل از جامعه در برابر انواع جديد و ناخواسته‌اي از جرم‌هاي دولتي، حمايت مي‌کند و از اين امر که مقامات حکومتي يا قوه قضاييه افراد را به خاطر اعمالي که هنگام ارتکاب قانوني بوده اند، تعقيب و مجازات کنند، پيشگيري مي‌کند22
لازم به ذکر است که حکم عدم تاثير قوانين جزايي بر گذشته، نسبت به قوانين متني و شکلي تفاوت پيدا مي‌کند. به اين ترتيب که قوانين متني به گذشه سرايت نمي‌کند مگر آن که قانون جديد به حال متهم مساعد تر باشد. اما قوانين شکلي به گذشته سرايت مي‌کند مگر آن که قانون جديد به حال متهم شديدتر باشد.23
ميثاق بين‌المللي حقوق مدني و سياسي اصل «عدم تاثير قوانين جزايي بر گذشته» را در ضمن اصل قانوني بودن، در همان ماده 15 بيان کرده است: هيچ کس به علت فعل يا ترک فعلي که در موقع ارتکاب بر طبق قوانين ملي يا بين‌المللي جرم نبوده محکوم نمي‌شود و همچنين مجازاتي شديد تر از آنچه در زمان ارتکاب جرم قابل اعمال بوده تعيين نخواهد شد، هر گاه پس از ارتکاب جرم قانون مجازات خفيف تري براي آن مقرر دارد مرتکب از آن استفاده خواهد نمود.24
همان طوري که ملاحظه شد در اين ماده به صورت استثنا سرايت قوانين متني نسبت به گذشته هم اشاره شده است.
با توجه به اهميت عدم رجعت جزا به گذشته، اساسنامه محکمه بين‌المللي جزايي ماده مستقلي را به آن اختصاص داده و در بند 1 ماده مقرر مي‌دارد: هيچکس به موجب اين اساسنامه نسبت به عملي که قبل از لازم الاجرا شدن آن مرتکب شده است مسووليت جزايي نخواهد داشت.
در بند2 همين ماده، به صورت استثنا هم اشاره شده است: اگر مقررات قابل اجرا در يک مورد خاص، قبل از صدور حکم نهايي تغيير يابد، مقرراتي که مساعدتر به حال فرد موضوع تحقيق، تعقيب و يا محکوميت است، اجرا خواهد شد25
3- تفسير مضيق قوانين جزايي
از آنجا که اصل بر آزادي است و جرم شمردن اعمال و رفتار‌هاي انساني خلاف اصل و همچنين استثنا است. بنابراين لازمه اين اصل و استثنا اين است که هر گاه در دامنه شمول استثنا شکي پيش آيد بايد به اصل مراجعه کنيم. به همين دليل است که مي‌گويند يکي از لوازم اصل قانوني بودن جرايم و جزاها مضيق يا محدود تفسير کردن قانون جزايي است. چون هرگاه در اين مطلب شک شود که آيا فلان عمل جزء اعمال ممنوعه است يا اعمال مجاز؟ بايد به مجاز بودن عمل حکم نمود. زيرا آزادي‌ها، جوازها، مباح‌ها، نياز به تذکر دادن ندارد بلکه ممنوعيت‌ها و جرم‌ها است که بايد بيان شوند.
لذا هر گاه عملي ممنوع باشد بايد قانونگزار آنرا صريح و واضح بيان کند و نتيجه منطقي اين وظيفه قانونگزار آن است که هر گاه در مورد عملي شک شود که جايز است يا ممنوع، حکم به جواز عمل شود. زيرا اگر عمل ممنوعي بود بايد قانون گزار بيان مي‌کرد اينکه قانونگزار ممنوعيت عمل را بيان نکرده است ولي در واقع هم اگر عمل از اعمال ممنوعه باشد اين قانونگزار بوده است که در انجام وظيفه خويش کاهلي کرده است تقصيري بر دوش متهم بار نيست.
گاهي به جاي تفسير مضيق قانون جزايي يا در کنار آن از اصطلاح «منع قياس در قوانين جزايي» هم ياد مي‌شود.
به اعتقاد نگارنده، اين دو مطلب، دو روي يک سکه هستند و قياس يکي از مصاديق تفسير موسع است و در عين حال نقض اصل تفسير مضيق.26
4- تفسير به نفع متهم
همان طوري که يکي از استادان ايراني حقوق جزا، به درستي اشاره فرموده اند که تفسير مضيق با تفسير به نفع متهم تفاوت دارد. هر تفسير مضيقي همواره به نفع متهم نيست و تفسير به نفع متهم هم هميشه مضيق نيست.27
بنابراين ذکر تفسير مضيق قوانين جزايي، ما را از لزوم تفسير به نفع متهم بي نياز نمي‌کند بلکه بايد گفت که يکي از لوازم اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ تفسير به نفع متهم است. هر گاه متن قانون طوري باشد که قاضي با دو تفسير مواجه گردد يکي به نفع متهم و ديگري به ضرر آن، لازمه و نتيجه اصل قانوني بودن حقوق جزا اقتضا مي‌کند که قاضي به نفع متهم تفسير کند. زيرا قانونگزار در مقام بيان بوده است و اگر مي‌خواسته است عمل مورد شک را ممنوع اعلام کند بايد بيان مي‌کرده است و اينکه بيان نکرده است تقصير او است و صحيح نيست که به خاطر يک امر مشکوک از امر متيقن (آزادي فرد ذينفع) صرف نظر گردد و در روايت هم آمده است که «لاتنقض اليقين بالشک» رويه دادگاه‌هاي بين‌المللي هم در اين گونه موارد به همين منوال بوده است. به عنوان مثال يک شعبه از دادگاه جزايي رواندا در قضيه آکايسو، در تفسير واژه «کشتن» که در کنوانسيون نسل زدايي و اساسنامه محکمه بين‌المللي رواندا به عنوان يکي از جرايم مصداق نسل زدايي به کار رفته است، با دو عبارت متفاوت يکي در متن انگليسي و ديگري در متن فرانسوي، که هر کدام نسبت به ديگري معناي متفاوتي را به ذهن القا مي‌کرد، مواجه بود. در متن انگليسي واژهKillingبه معناي کشتن به کار رفته بود اما در متن فرانسوي واژه meurtreبه معناي قتل عمد استفاده شده بود. آثار حقوقي هر يکي از دو کلمه براي متهم متفاوت بود به اين ترتيب که متن انگليسي شامل کشتن عمدي و غير عمدي مي‌شد اما متن فرانسوي فقط قتل عمد را شامل مي‌شد.
قضات در اين جا از باب تفسير به نفع متهم، متن فرانسوي را ترجيح دادند.
همينطور، شعبه محکمه جزايي بين‌المللي يوگسلاوي از رويه محکمه بين‌المللي رواندا در قضيه کرستيچ متابعت نمود.
به اين ترتيب که قضات دادگاه در تفسير واژه نابود سازي Exterminationبه عنوان يکي از مصاديق جنايات عليه بشريت با دو تعريف متفاوت مواجه بودند. بر اساس تعريف اساسنامه محکمه بين‌المللي جزايي نابودسازي يا از بين بردن تعداد معدودي از قربانيان تحقق مي‌يافت اما بر اساس حقوق بين‌الملل، عرفي جرم نابود سازي در صورتي تحقق مي‌يافت که مرتکب تعداد زيادي از قربانيان را نابود مي‌کرد. قضات دادگاه در اين قضيه از باب تفسير به نفع متهم، حقوق بين‌الملل عرفي را بر اساسنامه محکمه بين‌المللي ترجيح دادند.28
بعد از اتمام بحث راجع به اصل قانوني بودن جرايم و جزاها در اسناد بين‌المللي، بررسي کنيم که اين اصل در قانون جزاي افغانستان از چه جايگاهي برخوردار است؟
گفتار دوم: قانون جزاي افغانستان و اصل قانوني بودن جرايم و جزاها
قبل از نقد و بررسي جايگاه اصل فوق در قانون جزا، بهتر است که اصل ياد شده را در قانون اساسي و ديگر قوانين به طور مختصر بررسي کنيم:
اصل مذکور در قانون اساسي صريحا شناسايي شده است:
در اين باره، ماده 27 قانون اساسي تصريح مي‌کند: «هيچ عملي جرم شمرده نمي‌شود مگر به حکم قانوني که قبل از ارتکاب آن نافذ گرديده باشد. هيچ شخص را نمي‌توان تعقيب، گرفتار و يا توقيف نمود مگر بر طبق احکام قانون.
هيچ شخص را نمي‌توان مجازات نمود مگر به حکم محکمه با صلاحيت و مطابق به احکام قانوني که قبل از ارتکاب فعل مورد اتهام نافذ گرديده باشد.»
همان طوري که ملاحظه مي‌شود، در اين ماده اصل قانوني بودن جرم، تعقيب،‌ دستگيري، ‌بازداشت، مجازات و قانوني بودن محکمه و محاکمه به رسميت شناخته شده است.
ماده 130 قانون اساسي نيز بر اصل قانوني بودن تأکيد کرده است؛ به ويژه صدر اين ماده مقرر مي‌دارد: «محاکم در قضاياي مورد رسيدگي، احکام اين قانون اساسي و ساير قوانين را تطبيق مي‌کنند.»
اين قسمت از ماده قاضي را مکلف مي‌کند در رسيدگي به قضايا، در قدم اول به قانون اساسي مراجعه کند آنگاه به قوانين عادي.
اما اگر در مورد قضيه‌ خاص در قوانين حکمي موجود نباشد تکليف چيست؟
در پاسخ به اين پرسش در ادامه ماده مذکور آمده است: «هر گاه براي قضيه‌اي از قضاياي مورد رسيدگي، در قانون اساسي و ساير قوانين، حکمي موجود نباشد، محاکم به پيروي از احکام فقه حنفي و در داخل حدودي که اين قانون اساسي وضع نموده، قضيه را به نحوي حل و فصل مي‌نمايند که عدالت را به بهترين وجه تامين نمايد.»29
در اين قسمت از ماده مورد بحث، آنچه جالب توجه است قيد «تامين عدالت» از سوي قانونگزار افغان است. مفهوم اين قيد آن است که قاضي فقط در صورتي مي‌تواند از برداشت‌هاي فقهي براي حل و فصل يک قضيه استفاده کند که آن برداشت مغاير با عدالت نباشد هر گاه برداشت فقهي قاضي در موضوعي مغاير با عدالت باشد، قاضي مورد نظر، حق حل و فصل موضوع را به آن طريق ندارد.
ماده 131 قانون اساسي که راجع به شيعيان است مقرر مي‌دارد:
محاکم براي اهل تشيع، ‌در قضاياي مربوط به احوال شخصيه، احکام مذهب تشيع را مطابق با احکام قانون تطبيق مي‌نمايند.
در ساير دعاوي نيز اگر در اين قانون اساسي و قوانين ديگر حکمي موجود نباشد، محاکم قضيه را مطابق به احکام اين مذهب حل و فصل مي‌نمايند.
بدون ترديد، مراجعه قاضي به فقه، براي رسيدگي به موضوعي که در قانون براي آن حکمي موجود نيست، در دعاوي مدني، تجارتي و غيره، مساله‌اي کاملا طبيعي و مورد نياز است. اصلا وجود چنين ماده‌اي براي اين گونه موارد بسيار رهگشا است.
اما آيا در جرم شمردن عملي و مجازات کردن آن (در حالي که عمل مذکور در قوانين جرم شمرده نشده و مجازاتي براي آن در نظر گرفته نشده است) مي‌توان به فقه مراجعه کرد يا نه؟ سوالي است که قانونگزار افغانستان پاسخ روشني به آن نداده است. اما با توجه به حاکميت اصل قانوني بودن در جرايم و مجازات و تاکيد مکرر قانونگزار افغانستان در قانون اساسي و قوانين عادي بر شناسايي اصل مذکور، بعيد به نظر مي‌رسد که در تعيين جرم و مجازات بتوان به فقه مراجعه کرد.30
قانون جزاي افغانستان نيز بر اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ها تصريح کرده است:
ماده دوم اين قانون راجع به جرم مي‌گويد: هيچ عملي جرم شمرده نمي‌شود مگر به موجب قانون ماده سوم در مورد مجازات مقرر مي‌دارد: «هيچ کس را نمي‌توان مجازات نمود مگر مطابق به احکام قانوني که قبل از ارتکاب فعل مورد اتهام، ‌نافذ گرديده باشد.»31
مشاهده مي‌شود که ماده سوم به «اصل عدم تاثير قوانين برگذشته» هم اشاره دارد.
در راستاي رعايت اصل قانوني بودن در مسايل شکلي حقوقي جزا (اصول محاکمات جزايي) ماده هفتم قانون اجراآت جزايي موقت مي‌گويد: «دلايل و شواهدي که بدون رعايت احکام قانون جمع آوري شده باشد، فاقد اعتبار بوده، محکمه نمي‌تواند مستند به آن حکم نمايد.32
عليرغم تاکيدات ذکر شده در قانون اساسي و قانون جزا به اصل قانوني بودن جرايم و جزاها، در قانون جزاي 1355 افغانستان موادي وجود دارد که مغاير با اين اصل است.
در اين مواد اصطلاحات کلي و مبهم، با دامنه وسيع به کار رفته است که قابل چند نوع تفسير و برداشتي مي‌باشد و ممکن است اين کليت، ‌ابهام و وسعت، مورد سوء استفاده قضات و ديگر نهاد‌هاي حکومتي مانند پوليس و سارنوالي قرار گيرد و در نتيجه حقوق و آزادي‌هاي مردم که در قانون اساسي جديد به رسميت شناخته شده است، مورد تعرض قرار گيرد.
لازم به يادآوري است که اين مواد در دوره حاکميتي خاص و همچنين وجود فضاي سياسي‌اي در افغانستان به تصويب رسيده است که با حکومت فعلي و فضاي سياسي موجود در افغانستان تفاوت آشکاري داشته است. در زمان تصويب قانون جزا (سال 1355 شمسي) حکومتي اقتدار گرا بر کشور حاکم بوده است و اين حکومت خواسته است تا قانوني در راستاي اهداف خاص خود و براي دفع نگراني‌هاي خاص خويش، وضع کند.
اما حکومت فعلي، در قانون اساسي (1382)، حقوق گسترده تري را نسبت به قوانين اساسي قبلي افغانستان براي افراد ملت شناسايي و تضمين نموده است. همچنين حاکميت موجود افغانستان در مواد مختلف قانون اساسي جديد متعهد شده است که دموکراسي و حقوق بشر را رعايت نمايد.
با توجه به تحولات ياد شده جديد در افغانستان، موارد مغاير با اصل قانوني بودن جرايم و جزاها در قانون جزاي افغانستان با قانون اساسي جديد و همچنين فضاي سياسي موجود، سازگاري ندارد و متناقض به نظر مي‌رسد.
در اين گفتار مواد مغاير مذکور را که بيشتر به فصل مربوط به جرايم عليه امنيت خارجي و داخلي قانون جزا (1355) تعلق دارد، نقد و بررسي مي‌نماييم.
هر چند مواد مغاير با اين اصل در قوانين ديگر نيز به مناسبت هر بحث، ذکر خواهد شد. اينک با بررسي ماده‌اي در فصل چهارم قانون جزا و مباحث مربوط به تدابير امنيتي بحث را آغاز مي‌کنيم:
ماده 126 قانون جزا مقرر مي‌دارد:
«محکمه مي‌تواند محکوم عليه به جنايت با جنحه منافي حيثيت را علاوه بر جزاي اصلي از بود و باش در محلات خاص منع نمايد. حکم منع بود و باش به اساس مطالبه سارنوال يا محکوم عليه تعديل يا لغو شده مي‌تواند.»
با خواندن ماده فوق، اين سوال در ذهن خطور مي‌کند که جنحه منافي حيثيت چيست؟
اگر کسي روي برخي از جنحه‌ها انگشت بگذارد و بگويد فلان جنحه‌ها، منافي حيثيت است؟ در پاسخ مي‌توان گفت: نه تنها جنحه‌ها بلکه تمامي جرايم منافي حيثيت هستند.
با متهم شدن به ارتکاب آنها حيثيت متهم بر باد مي‌شود علاوه بر اين هر گاه قانونگزار اين مواد را در خود قانون تعريف و تعيين نکند، قضات، ‌در عمل دچار اختلاف رويه خواهند شد زيرا به نظر يک قاضي فلان جنحه منافي حيثيت است و به نظر قاضي ديگر جنحه ديگر.
ماده يکصد و نود و سوم قانون جزا از جمله مواد مربوط به جرايم عليه امنيت خارجي دولت است. بند 1 اين ماده مي‌گويد: « هر گاه شخص در غير از حالات پيشبيني شده موارد فوق به منظور ارتکاب عملي به منافع ملي ضرر رساند از دولت خارجي يا اشخاصي که به نفع آن دولت کار مي‌کنند براي خود يا شخص ديگر پول يا منفعت را خود يا توسط شخص ديگر اخذ، طلب يا قبول نمايد يا وعده گرفتن آن را بدهد، به حبس طويل که از ده سال بيشتر نباشد و جزاي نقدي که از يکصد هزار افغاني کمتر و از اندازه‌اي که داده شده و يا وعده به آن صورت گرفته بيشتر نباشد محکوم مي‌گردد.»
ملاحظه مي‌گردد که جرم مورد نظر اين ماده با آن مجازات سنگيني که دارد، چقدر گنگ و مبهم است. به راستي «منافع ملي» چيست؟
«ضرر رساندن به آن» چيست و چگونه تحقق مي‌يابد؟ اينها سوالاتي است که امروزه در مقابل هرسياست اتخاذ شده از سوي دولت يا مخالفان دولت مطرح مي‌شود ممکن است هر کسي با توجه به ديدگاه‌هاي خاص خود، به هر حرکتي بر چسب «ضد منافع ملي» بزند. همچنين اشکال بر بند 3 ماده مذکور نيز وارد است در بند 3 آمده است:
«شخصي که به قصد ارتکاب عمل مخالف منافع ملي، يکي از اشياي متذکره فوق را به شخصي بدهد يا عرضه نمايد يا به تاديه آن وعده کند يا در اجراي آن وساطت نمايد، به عين جزاي فقره فوق محکوم مي‌گردد. »
ماده 197 نيز دچار همين ايراد است:
صدر بند اول اين ماده مي‌گويد: اشخاص آتي به حبس متوسط محکوم مي‌گردند: در قسمت دوم بند 1 ماده مذکور آمده است: هر افغان که در خارج کشور به نحوي از انحا فعاليتي را انجام دهد که بر اثر آن منافع ملي متضرر گردد.
جالب است که در اين ماده، قانونگزار تاکيد کرده که هر فعاليتي که به اثر آن به نحوي از انحا منافع ملي متضرر گردد.
عبارت «به نحوي از انحا» آنقدر وسيع است که- به زبان طنز- بايد گفت حتا آن عده از افغان‌هايي را که در خارج کشور سگرت مي‌کشند نيز در بر مي‌گيرد. زيرا آنها با سگرت کشيدن شان سلامتي خويش را با خطر مواجه مي‌سازند، نيروي انساني جزء منافع ملي هر کشور است پس آنها با اين کار به نحوي به منافع ملي کشور ضرر وارد مي‌کنند.
قسمت اول بند 1 ماده فوق نيز خالي از ايراد نيست. به اين قسمت توجه بفرماييد:
«هر افغان که عمداً در خارج اخبار، بيانات، يا پروپاگند غلط و مغرضانه را در مورد اوضاع داخلي کشور نشر نمايد که موجب تضعيف اعتبار مالي، حيثيت يا اعتبار دولت گردد.»
اصولا معيار تشخيص انتقادات صحيح و غير مغرضانه از پروپاگند غلط و مغرضانه چيست؟
با يک نگاه اجمالي به اين قسمت از ماده فوق، مي‌توان دريافت که اين ماده به راحتي مي‌تواند دستاويز و مورد سوء استفاده جريانات سياسي مخالف همديگر در تبليغات عليه ديگري قرار گيرد.
همين ايراد بر ماده هفتم قانون جرايم عليه امنيت داخلي و خارجي وارد است.
اين قانون مفاد فرمان هيأت رييسه شوراي انقلابي جمهوري دموکراتيک افغانستان مورخه 10/5/1366 مي‌باشد که در سال 1386 در مجموعه قوانين منتشر شده از سوي دولت افغانستان به نشر رسيده است.33
اين قانون در ماده هفتم جرمي را تحت عنوان «تبليغ عليه دولت» معرفي مي‌کند
نکته اولي که در مورد اين ماده به ذهن مي‌رسد اين است که اصولا با توجه به فضاي سياسي جديد حاکم بر کشور و تصويب قانون اساسي جديد (1382) و به رسميت شناختن آزادي بيان، ديگر وجود چنين جرايمي در قوانين جزايي افغانستان قابل توجيه نيست.
به ويژه آن که قانون اساسي جديد در ماده 34 تاکيد مي‌کند: «آزادي بيان از تعرض مصون است. هر افغان حق دارد فکر خود را به وسيله گفتار، نوشته، تصوير و يا وسايل ديگر مطابق به احکام قانون، به طبع و نشر مطالب، بدون ارايه قبلي آن به مقامات دولتي، بپردازد....»
در بند 1 ماده هفتم قانون ياد شده آمده است: «شخصي که به منظور تامين اهداف خويش و تضعيف حاکميت مردمي عمداً اخبار، اعلاميه‌ها و اظهارات دروغ و افتراآت مغرضانه را نشر نمايد. يا به پروپاگند تحريک آميز يا تبليغ شفوي و تحريري به هر وسيله که باشد بپردازد يا چنين نشرات را در حيازت خويش داشته باشد به جزاي حبس متوسط محکوم مي‌گردد.»
ملاحظه مي‌گردد که اين بند از ماده هفتم قانون ياد شده «تبليغ شفوي و تحريري به هر وسيله که باشد» عليه دولت را جرم دانسته است. در نتيجه هر نوع سخن مخالف سياست‌هاي دولت بر طبق اين ماده جرم شمرده شده و فرد مرتکب، قابل مجازات خواهد بود.
معيار «به منظور تضعيف حاکميت...» که در آغاز اين بند آمده است هم معيار خيلي سختي نيست و هر سارنوال يا قاضي به راحتي مي‌تواند يک سخن از ناحيه شخصي را موجب تضعيف حاکميت تلقي کند و او را تعقيب يا محکوم نمايد.
براي جلوگيري از اطاله بحث، در اين قسمت به همين نکته اکتفا مي‌کنم که در صورت وجود اينگونه مواد در قوانين جزايي ديگر جايي براي آزادي بيان در افغانستان نخواهد بود.
بند 1 ماده 221 قانون جزا مقرر مي‌دارد: شخصي که سازماني را به نام حزب، جمعيت، هيات يا گروه ايجاد، تاسيس، تنظيم يا اداره نمايد که هدف آن منقلب ساختن يا از بين بردن يکي از ارزش‌هاي اساسي ملي قبول شده سياسي، اجتماعي، اقتصادي و کلتوري دولت باشد يا براي ترويج و گرايش به آن به هر وسيله که باشد تبليغات يا نشرات نمايد، حسب احوال به حبس طويلي که از ده سال بيشتر نباشد محکوم مي‌گردد.
همان طوري که ملاحظه شد، مفاد قسمتي از ماده مورد بحث اين است که حتا اداره يک گروه به هدف منقلب ساختن (تغيير) يا از بين بردن يکي از ارزش‌هاي اساسي ملي قبول شده سياسي، اجتماعي، اقتصادي و کلتوري (فرهنگي) دولت يا ترويج و ترغيب مردم به گرايش به چنين تفکراتي جرم بوده و فرد مرتکب به مجازات ياد شده محکوم مي‌شود.
براي فهميدن محتواي اين ماده سه سوال مطرح است:

1. ارزش اساسي ملي چيست؟

2. ارزش اساسي ملي قبول شده چيست؟

3. ارزش اساسي ملي قبول نشده چيست؟

پاسخ به اين سه سوال ممکن است به تعداد تمامي قضات موجود در افغانستان متفاوت باشد به اين معنا که هر قاضي جوابي متفاوت از قاضي ديگر در مورد اين سوال ارايه مي‌دهد. اين ماده آنقدر مبهم، کلي و وسيع است که بسيار از افعال نيک و خير خواهانه را مي‌تواند در بر گيرد.
به عنوان مثال اگر فردي يا عده‌اي از حقوقدانان جمع شوند و گروهي حقوقي را به منظور بر طرف کردن نقاط ضعف قوانين افغانستان تاسيس و آن را اداره کنند هر گاه فرد يا گروه مزبور ماده قانوني را نقد کند و خواستار نسخ آن شود، به راحتي امکان دارد که به جرم از بين بردن ارزش اساسي ملي قبول شده سياسي متهم شود و قابل تعقيب باشد.
يا فرد يا گروهي از اقتصاددان‌هاي کشور دور هم جمع شوند و گروهي تاسيس کنند تا سياست‌هاي اقتصادي دولت را نقد و بررسي کنند،‌ مي‌توانند به جرم «از بين بردن ارزش اساسي ملي قبول شده اقتصادي» متهم شوند.
عيناً همين ايراد در ماده 224 وارد است.
بند 1 اين ماده مي‌گويد: «شخصي که بدون اجازه مقامات ذي صلاح در داخل افغانستان به ايجاد، تاسيس، اداره يا تنظيم جمعيت، هيات يا گروه غير سياسي که صبغه بين‌المللي داشته باشد. بپردازد، به حبسي که از دو سال بيشتر نباشد محکوم مي‌گردد.»
جالب توجه است که در اين ماده قانونگزار صراحتا و مستقيما گروه‌هاي غير سياسي را مورد خطاب قرار داده است که اين مطلب تعجب را بيشتر مي‌کند که چرا بايد چنين ماده‌اي در قانون جزا وجود داشته باشد؟ چون اگر اين ماده متوجه گروه سياسي مي‌بود تا جايي قابل پيشبيني و طبيعي به نظر مي‌رسيد.
تصور بفرماييد يکي از متخصصان افغانستان يک گروه غير سياسي و صرفا علمي براي فعاليت‌هاي علمي در يک رشته خاص، ايجاد مي‌کند و براي کسب اجازه به مقامات ذي صلاح مراجعه مي‌کند اما به دلايلي موفق به کسب اجازه نمي‌شود، در اين بين گروه مزبور با انجمن‌هاي علمي بين‌المللي و خارجي همتاي خويش هم ارتباط برقرار مي‌کند و فعاليت مشترکي را هم انجام مي‌دهند.
فرد موسس چنين گروهي مصداق مرتکب جرم فوق شناخته شده و قابل مجازات خواهد بود.
جالب تر از اين ماده 229 قانون جزا است.
بند 1 اين ماده مقرر مي‌دارد: «شخصي که جمعيت سري را غير از آنچه که در موارد فوق ذکر يافته ايجاد نمايد يا اداره آن و يا اداره يکي از مراکز عمده آنرا به دوش گيرد به حبس متوسط محکوم مي‌گردد.»
عبارت «غير از آنچه که در موارد فوق ذکر يافته» به مفاد مواد قبل از اين ماده اشاره دارد که مربوط به تاسيس جمعيت و گروه توسط افرادبوده و ما برخي از اين مواد را در صفحات قبلي بررسي کرديم. اما گويا قانونگزار قانون جزاي سال 1355 با ديد امنيت گرايانه و اقتدار گرايانه‌اي که دارد، هنوز از مهار و کنترل کامل گروه‌هاي موجود در کشور آسوده نگشته است و نگراني هايي دارد. به اين دليل براي آسودگي خاطر کامل، ماده 229 را هم مقرر داشته است. اين رويکرد نشان مي‌دهد که قانونگزار مي‌خواسته است هر نوع تجمعي را در نطفه خفه سازد.
اين ماده ايجاد يا اداره هر نوع جمعيت سري را جرم و قابل مجازات دانسته است، بدون اينکه لحظه‌اي تامل کند که صرف جمع شدن چند نفر دور هم و تصميم به ايجاد جمعيتي ولو به قصد اينکه تاسيس چنين جمعيتي مخفي بماند، ملازمه با جرم بودن عمل ندارد.
نگارش چنين ماده‌اي با به کارگيري عباراتي به اين کليت و وسعت،‌ خيلي از کار‌هاي گروهي مجاز را هم در بر مي‌گيرد. چه لزومي دارد که دولت از تمامي کار‌هاي گروهي مردم با خبر باشد؟
به عنوان مثال گروهي از افراد خيّر گرد هم مي‌آيند و يک انجمن خيريه کمک به فقرا را تشکيل مي‌دهند. از باب اقتدا به پيشوايان اسلام و جلوگيري از ريا کاري تصميم مي‌گيرند کمک‌هاي شانرا شب‌ها به طور مخفيانه از ديگران به فقرا برسانند و با همديگر پيمان مي‌بندند که از تاسيس چنين جمعيتي به ديگران چيزي نگويند.
اقدامات رييس و اعضاي چنين گروهي، جرم مصداق ماده 229 (با توجه به نص اين ماده) شمرده شده و قابل مجازات هستند.
ممکن است گفته شود که هيچ دادگاهي در مثال ياد شده، افراد خير فوق را به جرم اعمال نيکوکارانه شان مجازات نخواهد کرد. بلي، کاملا درست است اما از آنجا که عبارت ماده 229 به نحوي است که ذکر شد، اگر در اين مورد خاص به کار گرفته نشود مطميناً در موارد مشابه ديگر قابل سوء استفاده است.
پس چرا نبايد قوانين اصلاح شود و در نگارش آنها دقت نشود و اصول قانون نويسي مورد توجه قرار نگيرد تا امکان اينگونه سوء استفاده‌ها نباشد.
يکي از موارد ديگري که با توجه به قوانين جديد بايد تغيير کند ماده 231 قانون جزا است. در بند 1 اين ماده آمده است: «شخصي که در محل عام مردم را به اجتماع دعوت نمايد و يا اجتماع را اداره نمايد... به حبس قصير يا جزاي نقدي که از دوازده هزار افغاني بيشتر نباشد محکوم مي‌گردد.»
در اين ماده صرف دعوت مردم به اجتماع يا اداره آن جرم شمرده شده است، در حالي که در ماده دوم قانون اجتماعات، اعتصابات و تظاهرات مصوب 19/10/1381 که از قوانين مربوط به دوران حکومت جديد است به اتباع کشور حق راه اندازي اجتماعات اعتصابات و تظاهرات داده شده است.34
ماده 246 قانون جزا نيز مغاير با اصل قانوني بودن جرايم و مجازات‌ است.
اين ماده مي‌گويد: «شخصي که توسط يکي از وسايل علني، لويه جرگه، ‌پارلمان، حکومت، اردو، محاکم يا ساير مقامات دولتي را توهين نمايد، به حبس قصيري که از سه ماه کمتر و جزاي نقدي که از سه هزار افغاني کمتر و از دوازده هزار افغاني بيشتر نباشد يا به يکي از اين دو جزا محکوم مي‌گردد...»
جرم ذکر شده در اين ماده توهين به مقامات دولتي است. قانونگزار در اين ماده برخي از مقامات را به دليل اهميت وظيفه شان نام برده است.
معناي عرفي توهين عبارت است از گفتار يا کرداري که موجب وهن، تحقير يا سبک شمردن کسي شود.
با توجه به همين معناي عرفي، ‌اين کلمه طوري است که در برخي مواد در تحقق مصداق آن اختلاف پيش مي‌آيد ممکن است عده‌اي گفتاري را نسبت به کسي توهين بداند و عده‌اي ديگر عين حقيقت همين مطلب در مورد رفتار نيز صادق است.
نگارنده از ياد نمي‌برد که در سال 1385 تلويزيون طلوع در کابل درگزارشي از پارلمان افغانستان برخي از نمايندگان را در حالي که در اثناي جلسه رسمي خواب رفته بودند نشان داد.
اين امر به وجهه نمايندگان مذکور در ميان مردم لطمه وارد کرد.
از سوي ديگر سوالاتي هم مطرح گرديد که آيا نشان دادن اين گونه تصاوير توهين به پارلمان يا اعضاي آن نيست؟
با وجود ماده 246 قانون جزا، مقامات تلويزيون مذکور قابل تعقيب خواهد بود. حال آن که از جانب ديگر رسانه‌هاي جمعي حق دارند که واقعيت‌هاي موجود را نشان دهند و از مقامات دولتي انتقاد کنند.
به هر حال به نظر مي‌رسد که بهتر است عبارت اين ماده اصلاح شود تا جنجال برانگيز نباشد.
ماده 247 قانون جزا نيز از همين ايراد رنج مي‌برد. در اين ماده آمده است: «شخصي که توسط يکي از وسايل علني مباحثات، جلسات سري پارلمان و يا مباحثات علني آنرا بدون امانت داري به سو‌ءنيت نشر نمايد به حبس قصير... محکوم مي‌گردد.» در اين ماده معيار تشخيص جرم يک امر باطني دانسته شده است، نه فعل خارجي. اثبات سوء نيت و حسن نيت کار آساني نيست.
هر گاه تحقق جرمي به نيت باطني افراد وابسته گردد، راه سوء استفاده باز خواهد شد هم براي مظنونان و متهمان و هم براي مقامات تعقيب و قضاوت. به اين صورت که بسياري از اعمال نيک را مي‌توان برچسب انجام با سوء نيت زد و بالعکس بسياري از اعمال بد را مي‌توان ادعا کرد که همراه با حسن نيت صورت گرفته است.
يکي ديگر از موارد مغاير با اصل قانوني بودن جرايم و جزاها در قوانين جزايي افغانستان اعطاي اختيار گسترده در تعيين مجازات به محاکم است.
به عنوان نمونه در فرمان شماره 2007 مورخ 29 جدي سال 1356 رييس جمهور وقت افغانستان راجع به تعديل قانون جزا ماده 427 قانون جزا اين گونه تعديل شده است: «شخصي که با مونث زنا و يا لواط و يا با مذکر لواط نمايد زاني و زانيه، لايط و ملوط، هر واحد حسب احوال به حبس متوسط و يا حبس طويل محکوم مي‌گردد.»35
همان طوري که قبلا هم اشاره شد حبس متوسط از يکسال تا پنج سال و حبس طويل از 5 سال تا 15 سال زندان است.
متهم جرم ماده فوق نمي‌داند آيا مجازات عمل وي يکسال خواهد بود يا 15سال؟ حال آن که يکي از لوازم اصل قانوني بودن اين است که ميزان مجازات قابل پيشبيني باشد. تصور بفرماييد که اين امر براي يک متهم چقدر سخت و آزار دهنده است که نداند مجازات او دقيقا چقدر است.
اثر ناگوار ديگر اين ماده نقص «اصل تساوي در برابر قانون» است.
در پرتو اعمال اين ماده، ممکن است متهمي با انجام اين جرم به يک سال زندان محکوم شود و متهم ديگر با انجام همان جرم به 15 سال زندان محکوم شود.
مفاد ماده 427 تعديلات قانون جزا از باب نمونه ذکر شد در حالي که در قانون جزا موارد زيادي مشابه به اين ماده وجود دارد که جزاي آن حبس طويل (5 تا 15 سال زندان) يا حبس متوسط (1 تا 5 سال زندان) تعيين شده است مانند بند 2 ماده 183، بند 3 ماده 184، ماده 188، ماده 190 و...
واضح است که اين گونه تعيين مجازات به صورت کلي و اعطاي اختيار گسترده به قضات در انتخاب مجازات مغاير اصل قانوني بودن جرايم و مجازات است که مقتضي صراحت، دقت و قطعيت جزاها است.
نتيجه گيري
عليرغم شناسايي اصل قانوني بودن جرايم و جزاها در قانون اساسي افغانستان (1382)، در قانون جزاي افغانستان (1355) که اکنون هم لازم الاجراء است موادي وجود دارد که مغاير اين اصل است.
مواد مذکور در اين نوشتار نقد و بررسي گرديد. نگارنده اميدوار است که اين نوشتار باعث گردد که از يک سو جامعه حقوقي افغانستان، با نکات ضعف موجود در قانون جزاي کشور آشنا شوند و از سوي ديگر موجب گردد تا مراجع مسوول اصلاح و تدوين قوانين در جمهوري اسلامي افغانستان چون رياست تقنين وزارت عدليه و نمايندگان محترم ولسي جرگه و مشرانو جرگه به اين نکات توجه نمايند و در اصلاح قانون جزا، آنها را برطرف نمايند.
-----------------------------------------------
1-Nullum Crimen , Nulla Poena Sine lege
2-Cassese and etal (eds), the Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Volume I, oxford 2002, p.p.733-4.
3-Otto Trifterer (ed.) Commentary on The Rome Statute of the International Criminal Court , Nomos, Baden-Germany , 1999, p.p.450-1
4-Andrew Ashworth, Principles of Criminal Law, Oxford, first published, 1991, p.p.69-70.
5-Antonio Cassese , Criminal Law , Oxford , 2003 .p.141
Encyclopedia Britanica, USA , 1995 , Vol. 7, p.p. 674- 6, Magna Carta [1215]- 6
7 - افتخارات جهرمي، گودرز، اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها و تحولات آن، مجله تحقيقات حقوقي، شماره 26-25، بهار –تابستان 78، صص 81-80
8 - سزار بکاريا، رساله جرايم و مجازاتها، ترجمه دکتر محمد علي اردبيلي، نشر ميزان، چاپ سوم، بهار 77، ص 34
9 - همان، ص 112
10 -Encyclopedia Britanica USA , 1995 , Vol.10, p. 71: Declaration Of The Rights of Man and of the Citizen [1789]
11 - امير ارجمند، اردشير، مجموعه اسناد بين المللي حقوق بشر، قسمت اول: اسناد جهاني، دانشگاه شهيد بهشتي، چاپ دوم، 1386، ص 101
12- امير ارجمند، همان، ص 73
13 - براي مطالعه متن کامل کنوانسيونهاي چهارگانه ژنو 1949 نک: ناصر زاده، هوشنگ، اعلاميه هاي حقوق بشر، نشر ماجد، زمستان 1372، ص 537-359
14 - براي مطالعه متن کامل کنوانسونهاي اروپايي، آمريکايي و آفريقايي حقوق بشرنک: امير ارجمند، اردشير، مجموعه اسناد بين المللي حقوق بشر – اسناد منطقه اي، انتشارات جنگل، تهران، چاپ اول 1385
15 - اساسنامه ديوان کيفري بين المللي وسند نهايي کنفرانس ديپلماتيک رم، دفتر امور بين الملل قوه قضاييه جمهوري اسلامي ايران، 1377 ص 28
16 - علم، محمود، دادگستري استاندارد در اسناد بين المللي، نشر ميزان، چاپ اول، پاييز 1384، ص 20
17 - همان، ص 70
German Penal code , Unofficial Translation (as of August 1998), p.1.- 18
19 -قانون مجازات فرانسه، ترجمه ي: محمد رضا گودرزي بروجردي و ليلا مقدادي،‌معاونت حقوقي و توسعه ي قضايي قوه ي قضاييه ج.ا.ا.ايران – مرکز مطالعات توسعه قضايي، نشر سلسبيل، قم 1386 ص 15
20 - افتخار جهرمي، گودرز، همان صص 89تا 93
براي توضيح بيشتر در اين باره نک: محمد عوا،‌در آمدي بر اصول نظام کيفري اسلام، ترجمه حميد روستايي صدر آبادي، معاونت حقوقي و توسعه قضايي قوه قضائيه- مرکز مطالعات توسعه قضايي، نشر سلسبيل، چاپ نخست، 1358، صص 26 تا 28؛
21 - براي توضيح بيشتر نک: مرکز مالميري، احمد، حاکميت قانون مفاهيم، مباني و برداشت ها، مرکز پژوهشهاي مجلس شوراي اسلامي، چاپ اول، پاييز 1385، صص 4-191
Cassese, Int. Criminal Law, Ibid, p.p. 145-7.-22
23 - براي تفصيل بحث راجع به احکام عطف به ماسبق شدن يا نشدن قوانين جزايي در قوانين متني و شکلي و همچنين روش تشخيص قانون اخف از اشد نک: اردبيلي، محمد علي، حقوق جزاي عمومي، جلد نخست، نشر ميزان، چاپ هشتم – زمستان 1384، صص 161 تا 172
24 - امير ارجمند (مآخذ شماره 12)
25 - اساسنامه محکمه بين المللي جزايي (مآخذ شماره 15)
26 - براي توضيح بيشتر نک: غمامي، مجيد، حکومت قانون بر جرم در: حکومت قانون و جامعه مدني، ناصر کاتوزيان و همکاران دانشکده حقوق دانشگاه تهران- مرکز مطالعات حقوق بشر، چاپ اول، پاييز 1385 صص 174-169
27 - اردبيلي، (مآخذ شماره 22)، ص 151
2 8- Cassese, Int. Criminal Law , Ibid , p.p. 156-7
29 - مجموعه قوانين منتخب،‌‌ قانون اساسي و حقوق بشر، لومري عنوان، جمهوري اسلامي افغانستان،‌نشر USAID سرطان 1386، ص 64 .
30 -همچنين در اين باره نک:
Tellenbach , Silvia ,"Fair Trial Guarantees in Criminal Proceedings Under Islamic , Afghan Constitutional and International Law ", Zeitschrift fur Auslandisches Recht And Volkerrecht 64 (2004),p.932;
31- مجموعه قوانين منتخب، پنجم عنوان- لومري عنوان، قانون جزا، همان،‌ص 1
32 - همان پنجم عنوان- دوه يم توک، قانون اجراآت جزايي موقت براي محاکم، ص 286
33 - مجموعه قوانين منتخب، پنجم عنوان- خلورم توک، قانون جرايم عليه امنيت داخلي و خارجي، همان، صص 19-1
34- مجموعه قوانين منتخب، پنجم عنوان – حلورم توک، قانون اجتماعات، اعتصابات و تظاهرات، همان، صص 20 تا 31
35 - مجموعه قوانين منتخب،‌پنجم عنوان- لومري توک، تعديلات قانون جزا،‌همان، ص 273

فهرست منابع
الف: فارسي
1- اساسنامه ديوان کيفري بين‌المللي و سند‌هايي کنفرانس ديپلماتيک رم، دفتر امور بين‌المللي قوه قضاييه جمهوري اسلامي ايران، 1377؛>
2- افتخار جهرمي، گودرز، «اصل قانوني بودن جرايم و مجازاتها و تحولات آن»، مجله تحقيقات حقوقي،‌شماره 26-25، دانشگاه شهيد بهشتي، تهران 1378؛
3- امير ارجمند، اردشير، مجموعه اسناد بين‌المللي حقوق بشر،‌قسمت اول، اسناد جهاني دانشگاه شهيد بهشتي،‌چاپ دوم، 1386؛
4- بکاريا، سزار، رساله جرايم و مجازات‌ها، ترجمه دکتر محمد علي اردبيلي،‌ نشر ميزان، چاپ سوم، تهران 1377؛
5- اردبيلي، محمد علي، حقوق جزاي عمومي، جلد نخست، نشر ميزان، چاپ هشتم، تهران 1384؛
6-علم، محمود، دادگستري استاندارد در اسناد بين‌المللي،‌ نشر ميزان،‌ چاپ اول، تهران 1384؛
7- عوا، محمد، در آمدي بر اصول نظام کيفري اسلام، ترجمه حميد روستايي صدر آبادي، معاونت حقوقي و توسعه قضايي قوه قضاييه ج. 1. ايران، مرکز مطالعات توسعه قضايي، نشر سلبسيل، چاپ اول 1385؛
8- غمامي، مجيد، «حکومت قانون بر جرم» در: حکومت قانون و جامعه مدني، ناصر کاتوزيان و همکاران، دانشکده حقوق دانشگاه تهران،‌ مرکز مطالعات حقوق بشر، چاپ اول 1385؛
9- صانعي، پرويز، حقوق جزاي عمومي، جلد اول، کتابخانه گنج دانش، چاپ پنجم، 1372؛
10- قانون مجازات فرانسه، ترجمه: محمد رضا گودرزي بروجردي و ليلا مقدادي معاونت حقوقي و توسعه قضايي قوه قضاييه ج. 1. ايران، مرکز مطالعات توسعه قضايي، نشر سلسبيل، قم 1386
11-گاستوني استفاني و ديگران، حقوق جزاي عمومي، ترجمه حسن دادبان، انتشارات دانشگاه علامه طباطبايي، ‌تهران 1377؛
12- محسني، مرتضا، دوره حقوق جزاي معمولي، جلد اول، کتابخانه گنج دانش، چاپ دوم، تهران 1375؛
13- مرکز مالميري، احمد، حاکميت قانون تفاهيم، مباني و برداشت‌ها، مرکز پژوهش‌هاي مجلس شوراي اسلامي، چاپ اول 1385،
14- ناصر زاده، هوشنگ، اعلاميه‌هاي حقوق بشر، نشر ماجد 1372؛
از مجموعه قوانين منتخب،‌جمهوري اسلامي افغانستان، نشر USAID ، سرطان 1386 به قوانين زير مراجعه شده است:
15- قانون اساسي افغانستان؛
16- قانون جزاي افغانستان؛
17- قانون اجراآت جزايي موقت؛
18- قانون جرايم عليه امنيت داخلي و خارجي؛
19- قانون اجتماعات،‌اعتصابات و تظاهرات.
ب: انگليسي
20- Ashworth, Andrew, principles of Criminal law, oxford, first published, 1991;
21- Cassese, Antonio, International Criminal law, oxford 2003
22- Cassese, Antonio, and etal (eds.), The Rome Statute of the ICC: A Commentary, Volume I, oxford, 2002;
23- Encyclopedia Britanica, USA, 1995, Vol. 7-10;
24- German Penal Code, Unofficial translation (as of August 1998)
25- Triffterer, Otto , Commentary

+ نوشته شده در  پنجشنبه دوازدهم خرداد 1390ساعت 1:22  توسط احمد علامه زاده  |